Türkiye’de onlarca ‘Hukuk Dergisi’ var. Farklı periyotlarla çıkan bu dergilerde her yıl yüzlerce makale yayımlanıyor. Makale yayımlamak özellikle ‘akademi’ açısından çok önemli. İdeal açıdan önemi şu: Akademisyenin en büyük varlık sebebi bilgi üretmek. Elbette paylaşılmayan bilginin bir anlamı yok. Yayımlanan makaleler bilginin paylaşılmasını sağlıyor. Bu durumda makale yayımlamanın bizzat kendisi, akademinin ve akademisyenin varlık sebebi haline geliyor. Yazım ve okuma kolaylığı olması için ‘makale’den bahsediyorum ama siz bunu genel olarak ‘yayın yapmak’ olarak düşünün ve kitapları da dahil edin. Hatta bu makale ve kitapların büyük bir kısmının akademide yapılan yüksek lisans ve doktora tezleriyle bir şekilde bağlantılı olduğunu düşünürsek, bu makalenin genel olarak hukuki bilgi üretimine yönelik bir iddia olduğu da söylenebilir.

Yayın yapmanın idealin yanında bir de pratik önemi vardır. Her şeyden önce bir akademisyenin akademik hiyerarşideki basamakları tırmanmasının koşulu yayın yapmak. Zorunlu koşulları karşılamanın yanında ‘çok’ ve ‘kaliteli’ yayın, bir akademisyenin itibar kazanabilmesinin neredeyse tek yolu. Buna bir de yeni çıkan teşvik uygulamasını eklersek, makale yazmak ve atıf almak, cüzi de olsa maddi getirisi olan bir iş. Akademide olmayan kişilerin de hukukçular cemaatinde görünür olabilmek, kendini ifade etmek için yayın yaptığını görüyoruz. Pratik yahut pragmatik anlamını bir kenara koyacak olursak, bu makalede, bir hukuk makalesinin yahut incelemesinin yahut araştırmasının yahut da hukuki bir yayının ‘niçin’ yazılması gerektiğini ele alacağım. Yani bu makale, ‘olması gereken’ ilişkin bir yazı. Makalelerin niçin yazılmakta olduğuna dair betimsel bir araştırma yapmayacağım. Ancak aklımda fiili duruma ilişkin bir tespit ve esas olarak da bir tatminsizlik var. Doğrusu, bu ‘olması gereken’ makalesinden önce bir ‘olan’ makalesinin yazılmış olmasıydı. Doğrudan söyleyecek olursam, elinizdeki makale, bilimsel olarak belgelendirilmemiş bir ‘olan’ varsayımına dayanması itibariyle daha en baştan eleştiriye açıktır ve bu açıdan kusurludur. Paradoksal bir şekilde, kendi iddiamın bir kısmını da tanıtlamış oluyorum.

Bilimsel metotları kullanarak belgelendirmediğim ancak bu makaleye temel oluşturan betimsel iddiam şu: Hukuk alanında yapılan yayınların büyük bir kısmı, bilgi üretmemektedir. Hatta bu yayınların yapılmasının arkasında hukuk bilgisinin üretilmesi gibi bir saik bile yoktur. Bunun en büyük nedeni, hukuki araştırmanın konusu hakkında pek az konuşmuş olmamız. Bir hukuk araştırmasının neyi konu edineceği ve neyi hedefleyeceği üzerine belki de hiç düşünmedik. Hukukçu akademisyenin tez konusu seçme sıkıntısından bahsetmiyorum. Bu sıkıntıyı her akademisyen yaşamıştır ve bir şekilde konusunu bularak tezini yazmıştır. Ancak ‘hukuk bilgisinin konusu nedir?’ sorusu felsefi bir sorudur ve ‘daha önce yazılmamış bir konu bulmalıyım’ koşullanmasından farklı bir cevabı vardır.

Hukuk alanında yapılan çalışmaların büyük bir kısmını ‘pozitif hukuk’ incelemeleri oluşturur. Pozitif hukuk alanıyla kastedilen, belli bir alanda yapılmış hukuki düzenlemelerin bulunmasıdır. Türk hukuku gibi ağırlıklı olarak kodifiye edilmiş bir hukuk kültüründe pozitif hukuk çalışmaları pozitif hukuk kuralları yanında mahkemelerin vermiş olduğu kararları da ele alır. Hukuk alanında yapılan çalışmaların pozitif hukuk incelemesi dışında kalanlar, hukuk fakültelerindeki asıl itibariyle idari nitelik taşıyan akademik bölümlemeye bağlı olarak, doğrudan bir pozitif hukuk düzenlemesiyle ilişkili bulunmayan alanlarda gerçekleştirilir. Hukuk tarihi, hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, devlet teorisi çerçevesinde genel kamu hukuku gibi alanlardaki akademisyenler bir hukuk bilgisinin değil, belki hukuk hakkındaki bilginin üretilmesini hedeflerler. Ancak hukuk felsefecisi felsefi, hukuk sosyoloğu sosyolojik, hukuk tarihçisi tarihsel yöntemi kullanacak, ortaya koyduğu ürün de felsefi, sosyolojik yahut tarihsel olacaktır. Elbette bu söylediğim, hukuk ile diğer disiplinler arasında metodolojik açıdan sert bir ayırımın var olduğunu kabul eden ve büyük ölçüde elinizdeki makalenin hedef tahtasında olan klasik anlayışın ifadesidir.

Pozitif hukuk alanı ile diğerleri arasında yaptığım ayırımın, pratik ile teorik ayırımı olmadığının altını çizmem gerekiyor. Her ne kadar bu terminolojiyi kullanmayı çok kullanışlı bulmasam da, pozitif hukuk araştırmalarının pratik olana, diğerlerinin ise teorik olana daha yakın olduğu yönünde bir hukukçu varsayımı olduğunu düşünüyorum. Hukukçu okuyucularımdan bu varsayımı bir kenara bırakmalarını rica ediyorum. Zira elinizdeki makale, pozitif hukuk alanında yapılan çalışmaların teori ve pratik açısından sınıflandırılmasını hedeflemediği gibi, böyle bir sınıflandırmaya, kendi amaçları açısından da bir anlam atfetmiyor.

Bu ayırımlar çerçevesinde, makalenin asıl konusunun, ‘hukuki’ olduğunu iddia eden pozitif hukuk çalışmaları olduğunun altını çizmeliyiz. En baştaki soruyu yeniden formüle edersek, esasında, ‘Bir Pozitif Hukuk Makalesi Niçin Yazılır?’ sorusunu cevaplamaya çalışıyoruz.

Pozitif hukuk alanında yapılan bilimsel (akademik) çalışmaya, hukuk dogmatiği adı da verilir. Yine hukuk dogmatikçileri tarafından yazılan monografileri hukuk öğretiminin ilk günlerinde okuyan hukukçu adayı, dogmatiğin görevinin hukuku sistemleştirmek olduğunu öğrenir. Bu kitaplarda dogmatiğe ‘yorumlamak’ gibi bir görev de verilir ancak dogmatikçinin yaptığı yorumun niteliği üzerinde çok durulmaz. Zira hukuk dogmatiği dediğiniz alanda çalışan pek çok biliminsanı vardır ve yorumlar birbirinden farklılık gösterecektir. Üstelik hukuki muhakeme konusunda beğenseniz de beğenmeseniz de son sözü söylemeye yetkili olan hakimin, dogmatikçinin yaptığı yoruma itibar etmesini gerektiren hiçbir şey yoktur. Medeni Kanunun birinci maddesi, tavsiyeden ibarettir ve etkisizdir. Üstelik dogmatikçinin bu yorumu hangi ilkeler ve ölçütler çerçevesinde yapacağı da belli değildir. Halihazırdaki literatür çerçevesinde belli olması mümkün değildir, zira yine dogmatikçilerin hakimlere hukuki yorum konusunda verdiği tavsiyelerin uygulanabilir bir yönü yoktur. Ve yine oldukça ilginçtir ki, hukuk dogmatikçileri yarım ağız da olsa kendilerine hukuku yorumlama görevi verdikleri halde, hukuki yorumla ilgili değerlendirmelerini sadece ve sadece hakimleri merkeze alarak yazarlar. Bu durumda dogmatikçilerin kendilerine verdikleri yorum görevini çok önemsemediklerini düşünebiliriz. Dolayısıyla dogmatikçi kendisini sistemleştirme ve sınıflandırmayla sınırlar. Bu sistemleştirme ve sınıflandırma faaliyeti içerisinde örnek yargı kararlarını doğru yerlere yerleştirdiği takdirde görevini yerine getirmiş olur.

Öyleyse halihazırda dogmatikçinin hukuk makalesi, belli bir alandaki pozitif düzenlemenin ne olduğunu aktarmaktır. Bunu aktarırken, düzenlemenin hukuk sistemi içerisindeki yerini belirleyecektir. Kaynağını ve içeriğini çok sorgulamadan, muhtemelen farklı bir hukuk kültüründe ileri sürülmüş teorileri biraz da süs olarak kullanır. Ele aldığı alandaki eski düzenlemeleri de mutlaka ‘tarihsel gelişim’ başlığı altında inceler. Pozitif hukukta meydana gelen değişikliklerin nedenlerini, ağırlıklı olarak meclis komisyonu tartışmalarından ve gerekçesiz eski makalelerden devşirerek anlamaya ve aktarmaya çalışır. Bu yüzden öznesi belirsiz edilgen cümleler kullanır. Eski düzenlemelerde bir değişiklik yapma ihtiyacı ‘hissedilmiştir’, ama kimin niye hissettiği çok da belli değildir. Zira hukukçu, hukuki düzenlemelerdeki değişiklikleri betimlerken öznesi belli etken cümleler kurmayı mümkün kılacak yöntem bilgisine sahip değildir. Bu yöntem, esasen, yukarıda hukuk dışı gibi düşünülen disiplinlere aittir. Yani tarihsel, sosyolojik veya felsefi bir yöntem izlemek gerektiği halde, bu disiplinler hukuk dışı sayıldığından, hukuk öğretiminin lisansüstü aşaması da dahil hiçbir aşamasında önemsenmediğinden, hukukçu muhayyilesinin dışında kalır. Öyleyse hukuk dogmatikçisi açısından ulaştığımız resim şu: Hukuk dogmatikçisi bırakın ‘olması gereken’e ilişkin bir şey söyleyebilmeyi, ‘olan’a ilişkin bile ‘bilimsel’ yahut ‘yöntemli’ bir şey söyleyebilme kabiliyetinden yoksundur. İddiamı örneklendirmeye çalışayım.

Öncelikle, hukuk dogmatikçisi de bir tür olanla ilişkili görür kendini. Onun için ‘olan’, mevcut hukuki düzenlemeler ve verilmiş yargı kararlarıdır. Yaptığı yayınlar, bu ‘olan’ın karmaşıklığını ortadan kaldırmaya ve düzenli, sistemli bir şekilde yeniden sunmaya yöneliktir. Elbette böyle bir çalışmanın da değeri vardır. Zira bu ‘olan’, hukuki çalışmalarda hakkında konuşulacak şeydir yahut hakkında konuşulacak şeyin çekirdeğini oluşturur. Ancak ‘olan’ın bu düzeyde ele alınması için onlarca hukuk fakültesi açıp yüzlerce, binlerce öğretim üyesini istihdam etmek israftır. Bu düzeydeki bir araştırma için çok daha az sayıda insan çalıştırılabilir. Üstelik eğer üniversiteyi, akademiyi sadece bilginin değil, nitelikli bilginin üretildiği bir yer olarak düşünür ve bu niteliğe ilişkin bazı hedefler bulunması gerektiğini kabul edersek, ‘olan’a ilişkin bu düzeyde bilgi üretilmiş olması, olsa olsa bir ilk adım sayılabilir. Eğer bu ilk adım bir fotoğraf çekmek ise, ki değerlidir kuşkusuz, üniversiteden beklenen çekilen fotoğraf hakkında konuşmak, fotoğrafta yansıtılan veriye değer atfetmek, fotoğrafı çekilen nesnenin ‘daha iyi’ olması için, yani dünyanın dönüştürülmesi için hedefler ve araçlar belirlemektir. Günümüzün hukuk dogmatikçisi, hukukçu biliminsanı, akademisyeni, kendisini eleştiriden uzaklaştırmıştır. Eleştiri onun işi değildir. Zira hukukun arkasında siyasal bir irade vardır. Eleştiriden uzaklaştırmanın sonucu, dönüştürmeyi de düşünememektir. Hedef de, araç da siyasal iradenin alanıdır. Halbuki tarih, sözgelimi Roma Hukuku, bunun tam aksini gösterir. Roma’da hukuk, yorumcular, şarihler, commentar’lar tarafından yaratılır. Digesta, hukukun ne olduğunu söyleyen iktidar sahiplerinin değil, hukukçu biliminsanlarının kitaplarıdır. İslam fıkhında neyin doğru neyin yanlış olduğuna karar veren, fakihtir, yani bugünkü anlamıyla hukukçu biliminsanı. Elbette hukukçu biliminsanı ile iktidar arasında her zaman bir mücadele olmuştur. İslam tarihi, hayatını zindanlarda geçiren fakih örnekleriyle doludur. Modern dönemde hukuk batıda ve doğuda dinle ilişkisini keserken kendinden menkul bir otoriteyi kaybetmekle kalmamış, kendisini siyasal iradenin emrine de vermiştir.

Peki, ‘olan’a ilişkin başka ve makbul olan araştırma nedir? Halihazırdaki hukukçu biliminsanının pozitif hukuk düzenlemelerini ve ilgili yargı kararlarını ele aldığını söylemiştik. Makale veya kitap yazımı söz konusu olduğunda, hakkında pozitif düzenleme olan belli bir hukuki kurum yahut kavram, seçilir. Bu kurum veya kavramın hukuk sistemi içerisindeki yeri belirlenir. Belirlenen bu yeri ayakta tutan ağın esaslı unsurlarıyla ilişkisi ortaya koyulur. Son olarak da, yargının, özellikle de yüksek yargı organlarının kurum veya kavramla ilgili uygulamasından örnekler verilir. Kurum veya kavrama yöneltilen eleştiri, ya kurum veya kavramın uygulamaya aktarılmasındaki güçlükleri yahut yargı organlarının çoğunca pozitif düzenlemenin lafzıyla çelişen uygulamaları çerçevesindedir. Bu çalışma, masa başında, sadece kitaplar, makaleler ve yargı kararları okunarak gerçekleştirilir. Fiili davalarda kurum veya kavramın temas ettiği toplumsal gerçeklik araştırmaya konu edilmez. Tarafların kurum veya kavrama atfettiği anlam önemsenmez. Kurum veya kavramın toplumsal hayatta ortaya çıkardığı sonuçlara bakılmaz. Yargıçların verdikleri kararların ideolojik çözümlemesi yapılmaz. Yargıçların kurum veya kavrama atfettikleri anlam araştırılmaz. Mevcut toplumsal ilişkilerle incelenen hukuki kurum veya kavramın ilişkisi değerlendirilmez. Şu veya bu amaç için nasıl bir değişiklik yapılması gerektiğine yönelik toplumsal bir araştırma yapılmaz. Hukuk toplumsal ilişkileri düzenler, kişilerin eylemlerini yönlendirir, ama hukuk araştırmasının, yazılan makalenin toplumla veya kişilerle ilgili herhangi bir ilişkisi yoktur. Hukuk, kâğıt üzerinde varolan bir şeymiş gibi görülür ve yazılan makale de kâğıt üzerinde kalır.

Hukuk araştırmasını toplumla ve insanla ilişkilendirmek, iktisadın, sosyolojinin, tarihin ve psikolojinin yöntemlerini kullanmayı gerektirir. Toplumla ilişkisini kuran bir hukuk araştırması ancak bu şekilde mümkün olabilir. Hukuki bir kurumu gerçekten eleştirmek için ihtiyaç duyulan bilginin yöntemi budur. Bir alternatif sunmanın yolu da budur. İşin en tuhaf tarafı, hukukçuların yasa yapımında mutlaka kendilerine görev verilmesi gerektiğini söylemeleridir. Ancak hakiki bir hukuk araştırmasını bile yapamayan hukukçulara yasa yapımında da fikir sormaya gerek yoktur. Mevcut yasaları şu veya bu nedenle eleştirirken günahın büyük bir kısmını siyasilere değil, hukukçulara yüklemek gerekir.