Hukuk felsefesi ve sosyolojisi alanındaki klasik eserlerin Türkçeye kazandırılmasında, sorumluluk başta alanın öğretim elemanlarında olmak üzere, ciddi bir eksiklik olduğu iddiasını gerekçelendirmek için uzun uzadıya yazmaya gerek yok. Kendimi hâlâ ait hissettiğim camianın üyeleri akademik unvanlarını ve mevcut itibarlarını haklarında yazarak ve konuşarak elde ettikleri eserleri çevirmekten her nedense imtina etti. Bununla birlikte son yıllarda bu eserlerin Türkçeye çevrilmesinde gittikçe artan bir hıza da şahit olduğumuzu söylemeliyiz.

Benjamin N. Cardozo’nun önemli eseri The Nature of Judicial Process’in, Yargı Sürecinin Doğası başlığıyla Muzaffer Dülger ve Sedat Erçin tarafından Tekin Yayınevi’nin O. Vahdet İşsevenler editörlüğündeki Hukuk Poetikası dizisinin 10. kitabı olarak çıkmış olması sadece bu hızlanan çeviri faaliyetinin yansıması olması açısından önem taşımıyor. Zira kitap aynı zamanda Türkçede az çalışılmış iki konunun kesişim noktasını teşkil ediyor. Kastettiğim iki az çalışılmış konu/alan, Amerikan Hukuki Realizmi ile Hukuk Metodolojisi.

Amerikan Realizmi ağırlıklı olarak yargıç kaynaklı bir okuldur. Nitekim Cardozo da nihayetinde vefatına dek sürdüreceği ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlığına kadar uzanan yargıçlık kariyeri yanında Columbia ve Yale gibi üniversitelerde ders vermiştir. Yargı Sürecinin Doğası da, 1921’de Yale Law School’da verdiği derslerden oluşuyor.

Cardozo kitapta pratik bir ihtiyaç sonucu ortaya çıkan sahih bir merakın peşinden gidiyor. Şöyle diyor:

“Yargıçlık kürsüsünde geçirdiğim ilk yıllarda, atıldığım bu deryada nasıl yol bulacağımdan, ruhen çok fazla sıkıntı duydum. Hukukta kesinliği bulmak için çabaladım. Onu aramanın nafile olduğunu gördüğümde, çaresiz kaldım ve bunaldım. Karaya varmaya çalışıyordum, yerleşik ve sabit kuralların olduğu sağlam karaya, kararsız zihnimin ve vicdanımın solgunluğu ve zayıf ışığına kıyasla kendisini daha sade ve daha emredici işaretlerle bildirecek adalet cennetine.” (s. 99)

Yargı Sürecinin Doğası, işte tam da bu merakın, arayışın sonunda ulaşılmış yargıları aktarıyor okuyucuya. Bir yargıç olarak Cardozo şu soruyu cevaplandırmaya çalışıyor: Görünenin ve geleneksel olarak dile getirilenin ötesinde, bir yargıç karar verirken esasında ne yapmaktadır? Bu sorunun peşinden gitmek, yeni sorular sorduruyor zorunlu olarak: Yargıç karar verirken ne kadar kendisi olabilir? Yahut olmalı mıdır? Yoksa sadece mevzuatın ve common law’un emsallere bağlılık prensibinin, yahut Türkiye’nin de dahil olduğu Kıta Avrupası hukuk sistemi için uyarlayarak söylersek, yüksek mahkeme içtihatlarının uygulayıcısı mıdır?

Diğer realistler gibi Cardozo’nun da tartışmasının zemini, dönemin hukuk anlayışını yansıttığını iddia ettikleri mekanik veya formalist hukuk/muhakeme yaklaşımı. Bu yaklaşımlara göre yargıç bir yandan yazılı hukuk kurallarının diğer yandan da case law’un, yani içtihatlar vasıtasıyla oluşturulmuş bütünün emri altındadır. Gerçi realistler, formalizmin karşısında bir başka görüşe daha karşılardır, fakat işin doğrusu, ondan nispeten daha az bahsederler, çünkü formalizmle karşıtlık içindeki bu hukuk okulu, yani doğal hukuk düşüncesi, Austin’den beri alaşağı edilmiş, gözden düşmüştür. Dolayısıyla realistler mevzuat ve emsaller arasında sıkışmış yargıç rolünü de, hukukun sadece keşfedilebileceğini savunan doğal hukukçu yargıç profilini de reddedeceklerdir. Cardozo her ikisine karşı görüş beyan ederken, kanlı bir meydan muharebesinden ziyade, sanki bir orta yol buluyormuş havası yaratmaktadır.

Formalizmin buyruğu, emsallere bağlılık ile tümdengelim metodunun kullanımıdır. Cardozo ne emsallere bağlılığı ne de tümdengelim metodunu bütünüyle reddeder. Her ikisinin de makul, işe yarar olduğu anlar ve alanlar vardır. Hatta Serbest Hukuk Okulu veya daha radikal realistlere atıflar yapmasına rağmen, emsallere bağlılıkta, yerine göre tümdengelim metodunun kullanımında ve yargıcın bir sürekliliği inşası konusunda neredeyse tutucu bir tavır sergiler. Bu tavır, yargıcın hukuku nerede ve nasıl bulacağına, hangi durumda hukuk yarattığına dair tartışmasında en somut hâline bürünür. Cardozo’ya göre yargıç yapımı bir hukuk vardır elbette ama hukuku tamamen yargıç yapımı bir bütün olarak görmek de mümkün değildir. Yargıç common law’un yarattığı hukuktaki çatlaklıklar, boşluklar içerisinde hareket etmek durumundadır. Dolayısıyla yargıç yapımı hukuk, öncelikle boşlukların doldurulmasıyla ilgilidir.

Bunun yanında emsallere bağlılık ile mevzuata/yasalara/yazılı hukuk kurallarına uyma konusundaki eğilimi elbette mutlak değildir. Emsallere ve yazılı hukuk kurallarına uyma, izlenmesi gereken bir ilke olsa da -yazılı hukuk kurallarında daha az karşılaşacağımız- eksiklikler, kusurlar, zamanın değişmesiyle ortaya çıkan ihtiyaçlar, bu uyma düşüncesinde gevşemeyi, esnemeyi gerektirmektedir.

İşin doğrusu, belki de Cardozo için tespit edebileceğimiz anahtar kavram, tam da bu “zamanın değişmesiyle ortaya çıkan ihtiyaçlar” kavramıdır, tıpkı diğer realistlerde görüldüğü gibi. Amerikan realistleri, 19. yüzyılın sonları ile 20. yüzyılın başlarında Amerika’da yaşanan baş döndürücü toplumsal değişimin ortasında bulmuşlardı kendilerini. Toplumsal ve ekonomik ilişkiler hızla değişiyor, sadece kaynağı İngiltere olan common law’un ilkeleri değil, yeni durumlara adaptasyon amacıyla çıkarılan yasalar bile kısa sürede yetersiz geliyordu. Bu değişimde kendilerine biçilmiş salt uygulayıcı rolünü reddeden realist yargıçlar, formalist yaklaşım nedeniyle hukukun ekonomik ve toplumsal ilerlemenin önünde engel oluşturmasını istemiyordu. İşte bu yüzden Cardozo’nun da dahil olduğu bir grup hukukçu, yargıçların, özellikle de yüksek mahkeme yargıçlarının elinin daha serbest olması gerektiğini savunuyordu. Hukukun yegâne amacı toplumsal refahı sağlamaktı ve durağan bir hukuk anlayışının bu hızlı değişim içerisinde toplumsal refaha hizmet etmesi mümkün değildi.

Realistlerin muhataplarını ikna etmek için kullandıkları stratejinin başında, hukuktan beklenen kesinliğin, hukukun mahiyeti itibariyle bir hayal-i muhal olduğunu göstermek gelir. Sözgelimi, realist yargıçlardan Jerome Frank, hukuki kesinliği psikanalizle açıklamaya çalışmış, çocuklukta ana-babadan beklenen kudretli, rasyonel, istikrarlı olma hâlinin zamanla öğretmen, rahip gibi figürlere taşındığını nihayetinde de devlete ve hukuka atfedildiğini söylemiştir. Esasında söylediği şudur: Hukukî kesinlik/belirlilik, bir yanılsamadır. Nitekim Cardozo da, yukarıdaki iktibasın devamında şöyle diyecektir: “Yıllar geçtikçe ve yargısal sürecin doğasına daha çok kafa yordukça hukuktaki belirsizlik ile daha bir uzlaşır oldum, çünkü bunun kaçınılmaz bir şey olduğunu görecek kadar olgunlaştım.” (s. 100) Bu strateji, yargıçlara tanınacak serbestinin sonunda ortaya çıkacağından korkulan belirsizlik hâlinin hukuka zaten mündemiç olduğunu söyleyerek muhtemel itirazları engellemeyi amaçlar.

Ancak söylediğim gibi, Cardozo yargıçlara tanınacak serbesti konusunda çok da radikal değildir. Zira felsefe metodu dediği analoji, emsallere dayanma veya yasaların uygulanması anlamında tümdengelim, tamamen vazgeçilecek bir şey değildir. Bununla birlikte, Kıta Avrupası gibi kodifiye edilmiş hukuk kurallarının egemenliğindeki bir hukuk uygulaması da analoji ve mevzuata uygunluğa zorlayan formalist bakış da toplumsal refaha hukuk eliyle ulaşılmasına izin vermez.

Cardozo’nun tercihi -her ne kadar kendisi bu tercihi açıkça beyan etmese de- sosyolojik metottur. Ancak buradaki sosyolojik nitelemesini kendine özgü bir şekilde kullanır Cardozo. Kastettiği daha çok, belirttiğim gibi, günün toplumsal ihtiyaçları ve bunun yanında bir de yine günün yurttaşlarının değer yargıları. Bu büyük ölçüde, devletin bir kısmının, yani yargı organının ahlaki konularda devletin diğer parçalarının, yani yasama ile yürütmenin ve halkın üzerine çıkmaması talebidir. Belki Cardozo’nun, ahlaki açıdan değil ama özellikle iktisadi ilişkiler açısından aktivist bir yargı hayalinde olduğu söylenebilir.

Elbette yargıçlara daha fazla serbesti tanımak, yargıçların hukuk yarattığını kabul etmek ve bunu teşvik ederek meşrulaştırmak yargıçlara aynı zamanda büyük sorumluluk yüklemektedir. Kendisi de bir yargıç olan Cardozo, bu sorumluluğun farkındadır. Fakat, belki de argümanlarının en hayati olmasına rağmen en zayıf noktası burada karşımıza çıkar. Ne yazık ki Cardozo’nun bu büyük sorumluluğun hakkıyla nasıl yerine getirileceğine dair kayda değer bir önerisi yoktur. Sözgelimi, diğer realistler ısrarla yargıçların çok yönlü eğitim alması gerektiğinden, özellikle de iktisat ve psikoloji eğitiminden bahseder, hukuk eğitimine yönelik yeni model önerilerinde bulunurken, Cardozo’nun bu yönde özel bir çaba sarf ettiğine tanık olmak mümkün değildir; belki ancak satır aralarından çıkarılabilir. Bu devasa yükün, yani hukuk yaratma yükünün altına girmiş yargıç için kimi zaman hünerden, kimi zaman ilkelere bağlılıktan, kimi zaman geleneği bilmekten bahseder ancak görevin hangi niteliklerle yerine getirileceği daima havada kalır.

İşin daha da tuhaf yönü, kitabın sonuç bölümü de olan, “Emsale Bağlılık: Yargısal Sürecin Bilinçaltı Unsuru” başlıklı son kısmında yargıcın bir tür determinizme tabi olduğunun dile getirilmesidir. Dönemin evrimci yaklaşımlarını yansıtan bir tarzda, hukuk sistemini tarih boyunca evrimleşen, dolayısıyla da ilerleyen bir süreç olarak değerlendirir. Bunun anlamı, yargıcın tamamen kaçması asla mümkün olmayan bilinçdışı süreçlerle yönlendirilmesi de dikkate alındığında, kendisini uyarlayan, kusurlarını budayan, karşıt uçları dengeleyen bir sistemin varlığıdır. Sanki Cardozo, yargıçlara serbesti tanınmasından korkanlara bir daha seslenmekte ve şöyle demektedir: Yargıca tanınacak serbestiden korkmanıza gerek yok çünkü hukuk sistemi hem farklı yargıçların farklı yaklaşımlarını dengeleyecek hem de arada bir çıkacak arızaları tarihin çöplüğüne atarak doğru olanın yaşamasına izin verecektir.

Cardozo’nun görüşlerine katılıp katılmamak bir yana, işin doğrusu, kitabı ana dilimde okuyabildiğim ve meslektaşlarımın veya hukuka ilgi duyanların okuma fırsatı elde ettiğini gördüğüm için mutluyum. Zira hukuka bakışla ilgili, Türkçede örneğine pek az rastladığımız realist görüşle doğrudan muhatap oluyoruz. Aynı zamanda, hakiki bir merakın bir yargıcı ve öğretim üyesini sevk ettiği muhakemeyi izleme imkanına kavuşuyoruz. Üstelik, Cardozo’dan yıllar sonra yine Anglo-Sakson dünyada yapılan hukuk, siyaset, yorum tartışmalarının bir kısmı Türkçeye taşınmasına rağmen (mesela R. Dworkin) bu yeni gibi görünen tartışmalar ile tartışmalarda kullanılan argümanların hiç de yeni olmadığını görüyoruz. İlgilisi ve meraklısı için, bu tartışmaları belli bir süreklilik içinde izleyebilmek büyük bir fırsat.

Öyleyse bu imkânı sağlayanlara dair birkaç cümleyle bitirelim. Kitabı şaşırtıcı ölçüde rahat okuyacağınızı söyleyebilirim. Bu bakımdan çevirmenler Muzaffer Dülger ile Sedat Erçin’i tebrik etmek lazım. Muzaffer Dülger’in yazdığı kısa ama yoğun önsöz, Cardozo’yu ve temsil ettiği düşünceyi hiç duymamış olanlar için iyi bir girizgâh niteliğinde. Çevirinin önemli bir artısı, kitabın sonuna eklenmiş notlar. Çevirmenlerimiz, farklı bir hukuk kültürüne ait olmanın getirdiği bazı okuma zorluklarını çözmek üzere, kitapta atıf yapılan ancak kitabın doğal okurları veya muhatapları tarafından bilindiği varsayılarak açıklanmayan meşhur davaları özetlemişler. Metinde yazım hatasının neredeyse hiç olmaması ise, son zamanlarda okuduğum telif-çeviri eserleri düşündüğümde, oldukça etkileyiciydi.